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再请教刘律师
刘律师，您关于“刑事推定”的解答我看得不是很明白，感觉理论性太强。您能不能用通俗易懂的语言具体解答一下您在前两天的解答中“认定行为人是否以非法占有为目的，应当结合行为人签订合同时的履约能力和担保真伪、履行合同中有无实际履约行动、对标的物的处置情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等方面综合判定”中这几种因素该如何理解？再次谢谢刘律师！
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| 刘磐山律师回复：在判断行为人有无非法占有目的时，要结合个案综合判定，一般主要应考虑以下几方面的因素：一是行为人的履约能力。应区分不同的情况作出不同的认定。应认定为合同诈骗犯罪的情形有：有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物；有完全履约能力，但行为人只履行一部分，其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物；有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物；有部分履约能力和履约行为，行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物；签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的。但是需要说明的是，签订合同时无履行能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行等情形，均只构成民事欺诈。二是行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事欺诈的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗的行为具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，意图占有对方财物。而民事欺诈的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，而且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行为，而不是虚假的行为”。履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。司法实践中，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：①行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生变化，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已经不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。②行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以抵充前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物。这种“拆东墙补西墙”的连环诈骗，表面上看似乎是行为人履行了合同，但行为人的真实意图是通过对每个相对方财物逐次分别短期占有，来实现对利益的相对较长时间的占有，并以个别债务形式上的偿还来掩盖整体和实质上的合同不履行。所以，这种连环诈骗行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。三是行为人对取得财物的处置情况。当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可根据其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：①如果行为人将取得的财物全部或部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认定行为人有“非法占有”的故意。②如果行为人将取得的财物全部或大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同的全部义务，一般不以合同诈骗罪论处。③如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动，要综合认定。四是行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，一般应认为行为人有诈骗的故意。总之，上述这些因素都不能孤立地用以认定行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量，罪与非罪，需要综合整个案件中可资推定的客观事实后才可认定。如果您对您公司的事情依然感觉没有把握判定相关性质，请携带有关材料与我们预约面谈。 |
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| 2015-6-8 9:23:46 |
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“以非法占有为目的”的认定方法
谢谢刘律师对我的答复！我对“以非法占有为目的”的认定还是有些模糊，请问刘律师有什么方法可以更好地加以判断呢？
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| 刘磐山律师回复：“以非法占有为目的”作为行为人的主观心理活动具有潜隐性和动态性。在司法实践中，有两种认定方法：一是直接证明，即根据行为人的自身供述内容加以证明。但由于行为人一般都有避重就轻、逃避惩处的心理，往往不会主动供述其行为是以非法占有为目的，实践中直接证明方法并不能得到普遍运用。另一种是通过查明的相关事实，借由刑事逻辑学中通常采用的刑事推定的方法。但目前我国刑事推定技术研究尚未成熟，刑事推定作业缺乏科学的操作规则，有关问题需要通过司法实践不断加以总结提升。关于刑事推定，司法实践中一般应该注意三点：（1）基础事实真实原则。即据以推定的基础事实必须是可以借由证据加以证明的客观事实。（2）具有高度盖然性原则。作为推定的基础事实和待证事实之间应当有紧密常态联系，具有高度盖然性，缺乏高度盖然性共存关系的两个事实是不能推定的。（3）可辩驳原则。刑事推定所产生结论的效力具有可辩驳性。被告人提出确切事实足以使推定结论产生“真伪难辩”的（不必要求推翻或者否定推定结论），推定即不能成立。所以在具体办案过程中，要求侦查机关必须全面收集对被告人有利和不利的证据，这样才能避免作出片面推定。 |
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| 2015-6-7 19:57:56 |
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赌博
请问赌博罪如何判刑？
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| 刘磐山律师回复：《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
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| 2015-6-5 11:39:57 |
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合同诈骗和经济纠纷的本质区别
我自己有一家公司。在对外签订、履行经济合同中经常发生纠纷。有些我觉得是对方故意设陷阱骗我钱，所以我就去公安机关报案，但两次公安机关都没有立案，说我们的是经济纠纷，要去法院解决。我觉得合同诈骗和经济纠纷太象了，我很难一针见血地分清这两者。请问刘律师合同诈骗和经济纠纷的本质区别到底是什么？谢谢！
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| 刘磐山律师回复：合同诈骗和经济纠纷的确在很多方面都很相像，但他们之间还是有本质区别的。“是否具有非法占有的目的”，是合同诈骗罪与合同经济纠纷之间的本质区别。“非法占有目的”既可以产生在合同签订前，也可以产生在合同履行过程中。认定行为人是否“以非法占有为目的”，应当结合行为人签订合同时的履约能力和担保真伪、履行合同中有无实际履约行动、对标的物的处置情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等方面综合判定。 |
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| 2015-6-4 17:42:28 |
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借别人的东西谎报丢失
刘律师，您好！偶尔访问到您的网站，看到您的上条咨询情况跟我的一个事情很象。是这样的：我们单位中的一个同事有次出门旅游向我借了相机，回来后说对不起不小心给丢了。因为都是同事且那个相机也就千八百块钱我也就没有让他赔。后来听别的同事说他也曾经多次“弄丢”过别人的东西，让我小心些。我明白他们的意思。我想问一下刘律师，如果这个同事是故意这样做的话，在法律上应该怎样定性？是不是也是侵占行为？
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| 刘磐山律师回复：这种情况目前司法实践中有不同的观点，有的认定为侵占行为，有的认定为诈骗行为。认定为侵占行为是基于把涉案物品的性质认定为“保管物”，这一观点好理解，不再赘述。而认定为诈骗行为的观点也值得思考。该观点认为这种行为不能定性为侵占行为，侵占行为是针对保管物、遗忘物和埋藏物的一种行为，而这种行为具有诈骗行为的特征。当然对于传统的诈骗行为来说，一般都是先有欺骗行为，在被害人“自愿”交付财物后，诈骗行为完成，行为人的非法占有目的一般产生于其非法控制公私财物之前。但在有的情况下，行为人先占有了被害人的财物，然后使用欺骗方法，使被害人自愿放弃财物，从而非法占有他人财产，也可以构成诈骗行为。两种观点各有道理，不过我本人更倾向于第一种观点。 |
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| 2015-6-4 9:04:01 |
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谎报丢失保管财物
你好，刘律师。我最近遇到一件麻烦事。前段时间我因为要出国就把我结婚时买的一个钻戒委托我的一个好朋友保管。后来我回国时她告诉我说她的住处被盗过，包括钻戒等东西当时被偷了。因为我们是很好的朋友我虽然很心痛但也不好说什么，这个事就过去了。哪知后来我才知道她说了谎话，我的钻戒现在在她妹妹的手里。我想知道这种情况算什么行为？
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| 刘磐山律师回复：你朋友的行为是一种侵占行为，严重的可能构成侵占罪。建议你收集到钻戒在她妹妹手里的证据，然后要求她返还。如果她拒不返还你可以去公安机关报案。 |
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| 2015-6-3 9:05:23 |
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