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假烟换真烟
我的一位老乡经常在杭州城乡结合部趁着天黑在一些小卖店用假烟换真烟(就是假装买几条真烟，趁烟主不注意用自带的假烟调包，然后再以钱不够将假烟冒充真烟退给烟主)。前两天被烟主识破扭送到了公安机关，现在他已被刑拘。公安机关的拘留通知书上说他是盗窃罪，但我们觉得应该是诈骗行为，请问律师公安机关的认定是否正确？
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| 刘磐山律师回复：公安机关认定为盗窃罪是正确的。你老乡的行为是一种欺盗行为。欺盗行为是指行为人以欺诈手段骗取被害人信任诱使其在物理意义上交出财物后又以秘密窃取的手段取得财物的行为。对于此类行为，要根据诈骗犯罪和盗窃犯罪构成逻辑结构的分析加以综合判断。诈骗罪的构成，要求被害人交付财物和行为人取得财物之间具有直接的因果关系，即行为人取得财物所有权乃是直接根据被害人的处分意思和处分行为而为的。而欺盗行为案件中，尽管被害人实施了物理意义上的交付行为，但此种交付不具有转移所有权或者让渡财物的意思，不能视为处分行为，行为人并非直接根据此种交付行为取得财物而是借由秘密窃取手段取得财物，故而应当认定为盗窃罪。 |
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| 2015-1-23 8:49:41 |
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请教律师
我哥哥前两天因合同诈骗罪被公安机关刑事拘留。我们从办案警官那里了解到的情况是我哥哥先后和几家公司签订了虚假经济合同，但他用后面签订合同弄来的部分财物堵了前面的窟窿。我想问一下象这种情况如果前面的窟窿堵住了还算不算我哥诈骗？诈骗数额应该怎么算？谢谢刘律师！
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| 刘磐山律师回复：你哥哥的行为属于连环诈骗。所谓连环诈骗，是指诈骗行为人连续诈骗，以后一次诈骗所得的财物偿还前一次诈骗所得的行为。对于此类诈骗案件，司法实践中一般是按其最后一次行骗使被害人实际支付的数额，加上前几次所骗得尚未偿还的数额来计算。对前几次诈骗已经偿还的累计数额，可作为量刑的一个重要情节来考虑。 |
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| 2015-1-22 15:58:39 |
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法院辞职多年的书记员能担任辩护人吗
刘律师，您好！我姑姑原来是法院的书记员，十年前已辞职。现在我表弟涉嫌职务侵占罪正由该法院审理。我姑姑想亲自为我表弟辩护。但有人说法院人员要回避，包括辞职人员。有人说辞职两年内要回避，超过两年了不用回避。也有人说终身都要回避。还有人说只有法官才有回避规定，其他书记员等一般工作人员没有具体规定。众说纷纭，把我们也弄糊涂了。请刘律师解答一下吧，谢谢！
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| 刘磐山律师回复：您好！您问的问题具有一定的普遍性，实践中很多人对法院离职人员是否可以担任辩护人存在模糊认识。这个问题不能简单地一概而论，根据你提供的具体情况，我们认为您姑姑是可以担任您表弟的辩护人的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三十六条规定：审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任辩护人。审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的辩护人，但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。我们认为您姑姑的情况就属于但书例外，依法可以担任辩护人。 |
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| 2015-1-21 14:05:01 |
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戒毒担保人
我表弟从老家来杭州打工，不好好工作和社会闲散人员混在一起学会了吸毒，现在公安机关已责令他戒毒。但他不想回老家戒毒，我也觉得这样回去不好，就同意他在我们社区戒毒。但听说外地人在杭州社区戒毒要有担保人才行。我想问一下担任担保人的条件及担保人应当履行哪些义务，谢谢。
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| 刘磐山律师回复：1.担保人应当具备的条件：(1)必须是与本案无牵连的；(2)享有政治权利，人身自由未受到限制或者剥夺；(3)在当地有常住户口和固定住所；(4)有行为责任能力履行担保义务。2.符合上述条件的下列人员可以担任担保人：(1)戒毒人员的近亲属；(2)戒毒人员所在单位或部门负责人；(3)社区戒毒（康复）所在地居（村）民委员会干部；(4)经公安机关许可的其他公民。3.担保人应当履行的义务：(1)保证戒毒人员严格遵守法律法规，切实履行社区戒毒协议和社区戒毒人员守则；(2)积极主动协助社区戒毒工作小组开展社区戒毒工作；(3)监督戒毒人员日常言行并对其进行帮助教育，对发现违反规定的行为，应当及时向公安机关报告；(4)主动协助公安机关开展吸毒检测、告诫等相关工作。担保人如不履行义务，致使戒毒人员逃避社区戒毒的，将取消其担保资格，并依法处置戒毒人员。 |
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| 2015-1-21 9:44:23 |
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使用拾得的信用卡是否犯罪
我的一个朋友在使用ATM机时前面的使用者在使用完毕离开时将信用卡掉在了地上，我朋友捡到后本想交给银行，但将卡插入ATM机随意输入几个密码，结果六个八把密码蒙对了！我朋友现在又不想还卡了，他说反正这卡不是他偷的抢的骗的，使用了也不犯罪，大不了将来再把钱还给他就是。他的想法对吗？这种情况下使用捡的信用卡就不违法吗？
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| 刘磐山律师回复：你朋友的想法是错误的，他如这样做的话有可能涉嫌信用卡诈骗罪。最高人民检察院在关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复中规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡“的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条第二款也规定：刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：(一)拾得他人信用卡并使用的；(二)骗取他人信用卡并使用的；(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(四)其他冒用他人信用卡的情形。所以还是劝你朋友把拾得他人的信用卡送到发卡行为好。 |
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| 2015-1-20 10:10:35 |
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再请教刘律师
刘律师，您关于“刑事推定”的解答我看得不是很明白，感觉理论性太强。您能不能用通俗易懂的语言具体解答一下您在前两天的解答中“认定行为人是否以非法占有为目的，应当结合行为人签订合同时的履约能力和担保真伪、履行合同中有无实际履约行动、对标的物的处置情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等方面综合判定”中这几种因素该如何理解？再次谢谢刘律师！
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| 刘磐山律师回复：在判断行为人有无非法占有目的时，要结合个案综合判定，一般主要应考虑以下几方面的因素：一是行为人的履约能力。应区分不同的情况作出不同的认定。应认定为合同诈骗犯罪的情形有：有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物；有完全履约能力，但行为人只履行一部分，其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物；有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物；有部分履约能力和履约行为，行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物；签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的。但是需要说明的是，签订合同时无履行能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行等情形，均只构成民事欺诈。二是行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事欺诈的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗的行为具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，意图占有对方财物。而民事欺诈的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，而且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行为，而不是虚假的行为”。履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。司法实践中，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：①行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生变化，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已经不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。②行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以抵充前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物。这种“拆东墙补西墙”的连环诈骗，表面上看似乎是行为人履行了合同，但行为人的真实意图是通过对每个相对方财物逐次分别短期占有，来实现对利益的相对较长时间的占有，并以个别债务形式上的偿还来掩盖整体和实质上的合同不履行。所以，这种连环诈骗行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。三是行为人对取得财物的处置情况。当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可根据其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：①如果行为人将取得的财物全部或部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认定行为人有“非法占有”的故意。②如果行为人将取得的财物全部或大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同的全部义务，一般不以合同诈骗罪论处。③如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动，要综合认定。四是行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，一般应认为行为人有诈骗的故意。总之，上述这些因素都不能孤立地用以认定行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量，罪与非罪，需要综合整个案件中可资推定的客观事实后才可认定。如果您对您公司的事情依然感觉没有把握判定相关性质，请携带有关材料与我们预约面谈。 |
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| 2015-1-19 9:13:56 |
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